El avance del derecho de los Consumidores y Usuarios y su incidencia sobre
los procesos de ejecución.
AUTORES: Brullo, Diego
Osvaldo y Saafigueroa, Gonzalo Ezequiel.-
PONENCIA:
ESTA PONENCIA NO PRETENDE ABORDAR UN TEMA NOVEDOSO EN EL AMBITO DE LOS
ENCUENTROS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, PERO NO POR NO SER NOVEDOSO RESULTA MENOS INTERESANTE. LO QUE SE
PRETENDE, ES ANALIZAR EL AVANCE DEL
“DERECHO CONSUMERISTA” O SU INTERRELACION CON EL DERECHO COMERCIAL EN GENERAL Y
SU AVANCE SOBRE LOS PROCESOS EJECUTIVOS EN PARTICULAR. CON LA FINALIDAD ANTES
EXPUESTA, SE PARTE DE ANALIZAR EL RAIGRANBRE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE
LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, LAS VIAS DE PROTECCION QUE SURGEN DEL TEXTO
CONSTITUCIONAL, LA EVOLUCION
Y EXPANSION DE LOS
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, LAS CARACTERISTICAS BASICAS DEL
SISTEMA LEGAL DE PROTECCION A LOS CONSUMIDORES, LA NUEVA CONCEPCION
DE “ CONSUMIDOR” DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA
LDC Y FINALMENTE SU APLICACIÓN A LOS CREDITOS DE CONSUMO Y SU
IMPLICANCIA EN DISTINTOS ASPECTOS DEL PROCESO EJECUTIVO.
FUNDAMENTACIÓN:
El mandato constitucional y los procedimientos específicos.-
La Constitución Nacional,
además del reconocimiento genérico del derecho de defensa en juicio y acceso a
la justicia sin restricciones (art. 18), contiene un mandato expreso sobre el
acceso a la justicia de los consumidores y usuarios. El art. 42 último párrafo
dispone que: "La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos...".
El Art. 42 de la Constitución Nacional
establece un mandato directo a las autoridades (entendidas en sentido amplio)
al establecimiento por vía legislativa de procedimientos eficaces para la prevención
y solución de conflictos.
El Art. 43 lo complementa en cuanto a lineamientos de acceso a la
justicia, mediante la acción de amparo (individual y colectivo) y la
legitimación de las asociaciones de consumidores para actuar en protección de
los derechos e intereses de esa naturaleza.-
A su turno, la L.D.C.
contempla diversas vías a través de las cuales procura asegurar una más
efectiva protección de los derechos de los consumidores. Así, dispone un
sistema de reclamaciones administrativas -art. 45 y ss.-; prevé procesos
simplificados respecto de las causas
iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en la ley –que deberán
regirse por las normas del proceso de
conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente de acuerdo al art. 53-; reglas de interpretación a favor del
consumidor (arts. 3 y 37); deberes de colaboración procesal a cargo de los
proveedores (art. 53 tercer párrafo); beneficio de justicia gratuita (art. 53
cuarto párrafo); otorga a las asociaciones legitimación para accionar cuando
resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de sus representados,
sin perjuicio de su participación directa -art. 55-; enuncia entre los fines
específicos de las asociaciones el de recibir reclamaciones y promover
soluciones amigables -art. 56 inc. d)-; y, finalmente, establece la
conveniencia de organizar tribunales arbitrales para resolver controversias
motivadas en relaciones de consumo -art. 59-.
La expansión del derecho del consumo o de protección del consumidor
Es compartible la afirmación de Jean-Pierre Marty, quien ya en 1981
señalaba que "aunque reciente, la necesidad de proteger a los consumidores
está suficientemente admitida como principio, por lo que su demostración no
será más necesaria". (1)
Agrega que "la voluntad de proteger al consumidor es ya antigua.
Sin embargo, es sólo desde una fecha reciente que el legislador lo distingue
expresamente del profesional". (2) En esta última saga, el punto inicial
parece haber sido la ley de Québec de 1971, (3) seguida por numerosas leyes en
la casi totalidad de los países. (4) Incluso, el tema fue tratado ya desde 1973
en la entonces Comunidad Económica Europea (CEE), para luego ser incorporado a
los Tratados de Maastricht y Amsterdam, (5) regulándoselo en numerosas
directivas y resoluciones en el ámbito comunitario. (6) En las Naciones Unidas
también se adoptaron iniciativas sobre el tema. (7).-
Si bien se ha dicho que esta orientación es de menor significación en
los países anglosajones, es frecuente destacar la acción de una persona
individual (el abogado Ralph Nader) como el iniciador de estas inquietudes en
los Estados Unidos de América, las que pasaron posteriormente a reflejarse en
la doctrina y jurisprudencia de ese país y, de alguna manera, a trasladarse
fuera de él. (8)
Finalmente, el derecho de protección del consumidor se ha
"constitucionalizado", pues pasó a ser adoptado en las constituciones
políticas de distintos países (España, Portugal, Filipinas, Brasil, Argentina,
etc.).
Algunos caracteres básicos del sistema legal de protección de los
consumidores
Objetivos y medios de protección
Los objetivos de los
sistemas legales de protección de los consumidores tienen su origen en la
necesidad de corregir los desequilibrios del mercado, entre los consumidores y
sus proveedores. Este objetivo se cumple a través de una serie de medidas,
generalmente contenidas en la LDC. Enumeraremos algunas para patentizar el
tronco del sistema, que ha sido desarrollado ya por una importante doctrina y
jurisprudencia.
A) Protección de la información
A los fines de permitir la correcta formación del proceso decisorio que
solidifique la expresión de la voluntad contractual del consumidor, (9) las
distintas leyes han exigido una ampliación de los deberes informativos pre-contractuales y contractuales de
los proveedores. A su vez, se instrumentan una serie de formalidades para la comunicación de esas
informaciones en algunos casos, para la expresión de las intenciones y grados
de conocimiento real, y, a veces, hacer constar condiciones económicas del
adquirente. (10).-
B) Superación de desigualdades contractuales
Además de la información, los distintos derechos contienen una cantidad
importante de normas obligatorias respecto del contenido de los contratos (por ejemplo, en la descripción
de los bienes, la expresión clara de las formas y épocas de pago y sus
intereses, reglas atributivas de competencia, etc.) y también prohibiciones de
cláusulas, especialmente las llamadas cláusulas
abusivas o vejatorias. (11)
En este campo resaltan el derecho de arrepentimiento del consumidor
dentro de un plazo legal irrenunciable (12) y la opción de nulidad del contrato
para el supuesto en que los deberes básicos que hemos mencionado no se hayan
cumplido. (13) La venta domiciliaria y por correspondencia también recibe una
especial atención. (14).-
C) Protección en etapa del cumplimiento del contrato
Colindante con las obligaciones impuestas al proveedor, se encuentran
aquellas que proyectan su efecto sobre la etapa de cumplimiento del contrato.
En ese sentido tiene especial relevancia el deber de seguridad, (15) la
garantía de calidad y funcionamiento, la obligación de atender los pedidos de
reparación, etc. Frente a estas obligaciones surgen ciertos derechos que, según
las legislaciones, se otorgan a los consumidores: en algunos casos en requerir
la nulidad del contrato, en otros la posibilidad de lograr la sustitución del
bien, la suspensión o liberación de los pagos de capital o intereses, las
condenas resarcitorias y algunas veces los daños punitivos. (16)
D) Medios especiales de tutela jurisdiccional
Las leyes de protección del consumidor incrementan los medios de
protección en favor del consumidor o usuario, ampliando su acción a través de
una tutela amplia, (17) la facilitación de la acción de las asociaciones de
consumidores, el establecimiento de procedimientos de reclamos extrajudiciales
y la facilitación de acciones judiciales, (18) incluyendo el arbitraje. (19).-
E) La educación del consumidor y las agrupaciones de consumidores
Las normas legales no se detienen ante la regulación referida a vínculos
contractuales, sino que prevén y facilitan medios para la educación del
consumidor para mejorar su tutela e, incluso, otorgan legitimación y status jurídico a las asociaciones de
consumidores, concediéndoles no sólo derechos de representación de los
intereses de éstos sino también la de proponer reglas legales, brindar
asesoramiento e intervenir en los reclamos extrajudiciales y judiciales, (20)
entre otras facultades.
Las personas ante la LDC
Si bien no podemos abordar aquí el extenso e interesante debate sobre la
configuración de los conceptos de "proveedor" y
"consumidor" en la ley nacional y en otras del derecho comparado, en
necesario, como un anticipo de lo que más adelante trataremos, afirmar que
surge con claridad que el proveedor
(21) no necesariamente debe ser un comerciante.
(22) Incluso, puede tratarse de una entidad pública. (23). También puede
tratarse de sociedades o entidades civiles, fundaciones y otras personas sin
fines de lucro (ONG), (24) siempre cuando su actividad pueda ser comprendida en
el carácter profesional, aunque
sea ocasional, que prevé el art. 1 de la
LDC, y la relación de consumo puede haber sido entablada en
forma gratuita u onerosa, art. 1, LDC.
La noción de consumidor
ha sido considerada de distinta manera en las legislaciones. La LDC admite que consumidor o
usuario puede ser cualquier "persona física o jurídica", e incluso
los llamados bystanders, (25)
es decir, terceros que sin participar de la relación de consumo adquieren o
utilizar "bienes o servicios como destinatarios finales", agregando
también "a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo". (26).-
Sobre este tema es interesante destacar el debate doctrinario y
jurisprudencial que se ha producido sobre el caso en que un empresario (persona
física o jurídica) adquiere bienes que no son los ordinarios de su tráfico.
Así, en el caso "AGF Argentina
C ía. de Seguros c.
Detect Argentina S.A.",
(27) por voto de la doctora Piaggi, al que adhirieron los doctores Gómez Alonso
de Díaz Cordero y Butty, se dijo: "La asegurada es una empresa dedicada a
la comercialización de computadoras que contrató un servicio de seguridad y
vigilancia dirigido a atender sus necesidades de protección, este servicio no
integra —de manera alguna— el proceso de comercialización de sus productos y
servicios. El asegurado fue aquí un ‘consumidor final’, usuario que adquirió
servicios sin intención de lucrar con su enajenación o ampliar un proceso de
producción o comercialización destinado al mercado". (28).-
En el fallo "Arte mis Construcciones S.A. c. Diyón S.A. y otro", (29) la doctora Míguez expresó: "No resulta
extremo controvertido, que la actora adquirió a título oneroso un automotor 0 km con la finalidad de
utilizarlo en su propio beneficio, para satisfacer las necesidades de la
empresa comercial; en particular la necesidad de traslado de su representante
legal y del cuerpo de profesionales para la supervisión de las obras en
ejecución. Es decir, como consumidor o destinatario final del bien, sin el
propósito de disponer de éste, para a su vez integrarlo en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Este es
el alcance protector que emana de los arts. 1° y 2°, párr. 2°, de la Ley 24.240, que torna
necesario armonizar la expresada finalidad con la calidad de destinatario final
que ostenta Artemis S.A., por esencia, el consumidor". (30).-
Seguidamente, en otro fallo del año 2003, "AMAN ,
Juan C. c. Príncipe Automotores
y otro s/ordinario",
(31) la doctora Míguez sostuvo que: "A partir de lo expuesto bien puede
concluirse en que el actor reviste condición de empresario, en tanto su
intención al adquirir el bien de marras —claramente— fue que continuara su vida
económica en un proceso productivo que recién habría de culminar con una
ulterior comercialización a terceros del servicio de transporte. De modo que la
compraventa del rodado fue un acto profesional; y éste resulta incompatible con
el acto de consumo, pues la figura del consumidor se halla consustanciada con
el agotamiento del bien o del servicio". (32)
La Cámara I Civil y Comercial de La
Plata, Sala 3°, en el caso "Hernández, Daniel O. c
. Ancona S.A. y otro",
(33) resolvió que la adquisición de un automotor por un taxista quedaba
comprendida dentro de la LDC,
habiéndose reflexionado por el señor juez doctor Lavié (h.), entre otras
consideraciones: "Cabe entonces preguntarse, si en el caso resulta justo,
que tratándose de una persona física, que adquiere un automóvil, que es
utilizado como único medio de ingresos tanto de él como de su grupo familiar,
pierda la calidad de consumidor como lo edicta la ley y por ende, los
beneficios de la misma, cuando queda claro, al menos no está demostrado lo
contrario, que su actividad laboral no reúne los presupuestos de aquéllos
frente a los cuales se pretende la protección legislativa y que lo colocaría en
una situación de paridad y equilibrio (arts. 34, inc. 4, 163, inc. 6, 260, 261,
375 y 384, CPCC), sino que por el contrario, su situación es la de quien
adquiere en beneficio propio y de su grupo familiar en el marco de una
actividad que bien puede considerarse de subsistencia y donde el hecho de la
prestación a terceros, no reviste una entidad tal que conlleve a su exclusión
del ámbito protector de la ley". (34)
En conclusión, la calificación de las personas como consumidor o proveedor, tiene influencia
en el sistema de protección del consumidor. Esta calificación puede ser
definida in abstracto, tal como
lo hace la ley y se delimita conceptualmente por la doctrina y jurisprudencia,
pero debe hacerse en cada caso in concreto,
pues, como se repite con frecuencia "todos somos consumidores", (35)
pero su consideración como tales surge de la contemplación del caso particular
(pues quien en un caso es consumidor, en otro puede ser proveedor).
De allí que la LDC
no sea un estatuto personal,
(36) pues éstos generalmente abrazan a parte de la población, excluyendo a otra
(calidad de comerciante, trabajador, etc.).
A pesar de opiniones doctrinarias que propugnan extender la protección
de la LDC a las
medianas y pequeñas empresas (PYMES), (37) considerándolas en todo caso
consumidoras, nuestra ley no ha extendido su área de tutela a todos estos
casos.
Sin embargo, la calidad de comerciante
o sociedad comercial del
adquirente de bienes o servicios, no excluye que para esos actos concretos, se los pueda considerar
consumidores, siempre que utilicen el bien o servicio como destinatario final,
como hemos señalado y surge de la jurisprudencia citada.
Finalmente, es útil reflexionar que, si bien se propicia la sustitución
el concepto de favor debitoris
por el de favor debilis (38) y
sin perjuicio que muchas de los institutos de tutela del consumidor han
permeado a la legislación general (o ya estaban desarrollándose en ella), no
necesariamente la LDC
comprende todos los casos en que resulta necesaria la contemplación de la parte
débil.
Finalmente, al haber extendido nuestra ley el concepto de consumidor a personas físicas y jurídicas, permite que éstas (incluso las
comerciales), puedan llegar a serlo, en relaciones de consumo.
Preeminencia normativa
Si analizamos el art. 3 de la
LDC que hemos trascripto más arriba y lo coordinamos con la
primera frase del art. 65 de la
LDC ("la presente ley es de orden público") se
llega a ver con claridad la extensión interpretativa que se debe otorgar a la preeminencia a la que se refiere el
primero de esos preceptos.
En consecuencia, en una interpretación legal, si hubiera colisión entre
una norma de derecho común y otra que protege a los consumidores, primará esta
última. Por lo tanto, el régimen de derecho que surge de la LDC importará no sólo complementar sino también modificar o derogar, siquiera parcialmente, las normas de otras ramas
jurídicas que se apliquen a la relación de consumo que concretamente se
considere.
Incluso la ley establece que en caso de duda sobre la interpretación de
"los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al
consumidor".
La aplicación de la L.D.C. a los contratos de crédito
Para verificar si corresponde aplicar la L.D.C. a operaciones de
crédito, deberá analizarse la operación y el caso particular, teniendo en
cuenta el destino final y el tipo de persona que lo verifica.
No resultará fácil determinar cuando el crédito queda
sujeto a las disposiciones de la
L.D.C., aunque cabe en general presumir que ello ocurrirá,
cada vez que sea otorgado a una persona física cuya ocupación y el monto que ha
percibido no admitan suponer otro destino que el de adquirir bienes o servicios
para el consumo o uso personal. (Farina,
Juan M., ob. cit., pág. 327.).-
La
aplicación de la L.D.C.
en el ámbito del juicio ejecutivo
Hay que tener especialmente en cuenta la condición de lex specialis de la L.D.C. y, además, el carácter
de orden público de la misma (art. 65), por lo cual, como allí se otorga al
consumidor un régimen especial derivado de su debilidad intrínseca en la
relación con el empresario o productor de bienes o servicios, sus normas son de
aplicación imperativa en todos los casos -incluso en los juicios ejecutivos-,
ya que han modificado la legislación sustancial y procesal vigente.
Entonces, al margen de la posibilidad para el consumidor
de oponer al poseedor del título todas las excepciones y defensas que tuviere
respecto del proveedor de bienes y servicios por la operación que causó el
otorgamiento del crédito, la preeminencia de la legislación del consumidor se
concretará en la práctica con la aplicación de sus postulados.
Normas específicas
aplicables:
Va de suyo que deviene aplicable la norma específica del
art. 36 de la L.D.C.,
que dispone que en caso de operaciones de venta a crédito para la adquisición
de cosas o servicios deberá consignarse, de modo claro y bajo pena de nulidad:
a) la descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación; b) el
precio de contado; c) el importe a desembolsar inicialmente –de existir- y el
modo financiado; d) la tasa de interés efectiva anual; e) el total de los intereses a pagar o el costo financiero
total; f) el sistema de amortización del capital y cancelación de los
intereses; g) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) los
gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.
Derivase de ello que todas las operaciones financieras o
de crédito para el consumo deben celebrarse por escrito y contener las
especificaciones previstas en sus siete incisos, que revisten importancia en
cuanto dejan claramente vinculado causalmente al otorgamiento del crédito con
la operación de consumo respectiva (inc. a).
Sin lugar a dudas, podrá el consumidor demandado en
juicio ejecutivo –si es que de oficio el juez no lo ha solicitado- requerir la
presentación de este documento, bajo pena de nulidad del contrato o de sus
cláusulas, como lo indica expresamente la norma.
Especial consideración merece la obligatoriedad de
consignar la tasa de interés efectiva anual y la previsión de que su omisión
determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la
tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina
vigente a la fecha de celebración del
contrato. Ello impone dejar de lado, en esta materia, la aplicación de la
doctrina plenaria del Fuero Comercial Nacional (“La Razón S.A.”), que obliga
a aplicar la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
Así fue
resuelto recientemente de fecha 17.10.2011 en un fallo plenario de la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario
a los efectos de dictar sentencia en los
autos: "BBVA. BANCO FRANCÉS S.A. C/ NICOLETTO, MARCELO ANDRÉS S/ COBRO EJECUTIVO” En
dicho pronunciamiento la LA SRA. JUEZDRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Una vez presumida la existencia del presupuesto básico
para la aplicación de la Ley
de Defensa del Consumidor -relación de consumo-,cabe aclarar que no es
indispensable para efectivizar la protección que tal estatuto concede al
consumidor la petición expresa realizada en el proceso por el destinatario del
régimen protectorio, puesto que al ser de orden público dicha normativa el
juzgador no sólo se encuentra facultado sino que debe actuar de oficio en
procura de la defensa de los derechos consagrados en la ley 24.240 –ref. por
ley 26.361- (art. 65 de la ley24.240; art. 38 de la Constitución
provincial; art. 42 de la Constitución Nacional; argto. doct. Pascual
Alferillo “La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del
consumidor”, publicado en La Ley
2009-D, 967;Eduardo A. Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini “Protección
jurídica del consumidor bancario”, Ed. Ad-Hoc, págs. 427 y sgts.).
Las leyes de orden público son irrenunciables y deben
ser aplicadas de oficio por el Juez, es decir sin necesidad de petición de
parte. Lo digo pues al no haberse presentado el demandado en la causa a ejercer
su derecho de defensa la aplicación oficiosa de la Ley de Defensa del Consumidor
no resulta ser una alternativa para el magistrado sino un deber (argto. jurisp.
SCBA. en la causa “Barsotelli, Domingo Francisco y otro c/ Provincia de Buenos
Aires s/ Inconstitucionalidad ley 11.761”, sent. del 19-IX-2007; SCBA. en la
causa “Gaspes, Juan Manuel y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/
Inconstitucionalidad ley 11761”,
sent. del 26-V-2005; argto.doct. Picasso – Vázquez Ferreira “Ley de Defensa del
Consumidor comentada y anotada”, 1era.edición, Ed. La Ley, Bs. As., 2009,
págs.767/768).
Sentado lo anterior, ante un contrato de préstamo de
dinero otorgado por una entidad bancaria a un consumidor, cabe preguntarse si
se encuentran cumplidos los requisitos que, para estas contrataciones,
preceptúa la ley 24.240 –ref. por ley 26.361-.
Precisamente el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor
enumera los requisitos que deben cumplirse, bajo pena de nulidad, en las
operaciones financieras para consumo –aquellas en la que la entidad financiera
se vincula con el consumidor en forma independiente y le provee crédito para
aplicar genéricamente a la contratación de bienes y servicios- y en las de
crédito para consumo –el crédito se otorga con la finalidad concreta de acceder
a la contratación de determinados bienes-(argto. doct. Diego Hernán Zentner “La
protección del consumidor en las operaciones de crédito”, DJ., 23-6-2010,
1674).
Tales requerimientos son los siguientes: a) La
descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los
casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para
los casos de adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar
inicialmente –de existir- y el monto financiado; d) La tasa de intereses
efectiva anual; e) El total de intereses a pagar o el costo financiero total;
f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La
cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras,
seguros o adicionales, si los hubiere.
Es evidente que para el análisis propuesto se presenta un
obstáculo que imposibilita corroborar el cumplimiento de los requisitos
exigidos por el artículo 36 de la ley 24.240 –ref. por ley 26.361-.El pagaré
acompañado, como lógica consecuencia de su carácter autónomo, carece de la
información necesaria para poder corroborar si en la relación subyacente se han
resguardado debidamente los derechos del consumidor actuando acorde las
prescripciones de su régimen protectorio. Es aquí que advierto una
contradicción en el sistema normativo: el pagaré cumple los requisitos del
Decreto Ley 5965/63 y, por lo tanto, podría entenderse que es “ejecutable”
mientras que si se lo observa desde el punto de vista de la relación de consumo
subyacente no podría aceptarse su ejecución por cuanto violenta el derecho
protectorio del consumidor ante la imposibilidad de analizar si los derechos
que ley 24.240 –ref. por ley 26.361- y la Constitución Nacional
reconocen al consumidor se encuentran debidamente resguardados (argto. doct.
Marcelo Quiroga “Los títulos de crédito frente a los derechos del consumidor y
el juicio ejecutivo”publicado en “La reforma del régimen de defensa del
consumidor por la ley26.361”, Daniel Ariza Coordinador, Ed. Abeledo Perrot,
págs. 81 y sgts.;Gabriel Stiglitz “Protección jurídica del consumidor”, Ed.
Depalma, Bs. As.,pág. 35).”
-Otro aspecto importante para las posibilidades de
defensa del deudor consumidor es que la eficacia del contrato en el que se prevé que un tercero otorgue un crédito de
financiación quedará condicionada, de acuerdo a lo previsto por la norma, a
la efectiva obtención del mismo. En caso de no
otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso
restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y
gastos éste hubiere efectuado.”.
Finalmente, tiene también gran relevancia la regla
imperativa de determinación de la competencia territorial. La norma dispone que
será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a
contratos de crédito el tribunal correspondiente al domicilio real del
consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.
Ello implica que en la ejecución de créditos para el
consumo no se aplican las reglas generales de atribución de competencia
establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, de
acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del ritual, en el proceso civil la
competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales es prorrogable
tanto por convenio escrito como tácitamente por el hecho de entablarse demanda
en jurisdicción distinta sin que se interponga declinatoria; y concordantemente
con ello, no procede la declaración de incompetencia de oficio fundada en razón
del territorio (art. 4 tercer párrafo).
Por el contrario, en materia de reclamos de créditos con
origen en operaciones para el consumo, la competencia judicial estará
determinada siempre por el domicilio real del consumidor, siendo nulos los
pactos de prórroga de jurisdicción.
Así fue establecido en un reciente fallo de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia
de Buenos Aires: “B.B.V.A. Banco Frances S.A. Contra Ortiz, Miguel Ángel y
Otro/A. Cobro Ejecutivo. Incidente de
Competencia"
En dicho fallo el Señor Juez doctor Hitters dijo: .En efecto, si bien es cierto
que el nuevo art. 36 de la Ley
de Defensa del Consumidor impide la prórroga de jurisdicción en perjuicio del
usuario e impone que las controversias respectivas tramiten ante los tribunales
más próximos a éste, no lo es menos que al impedir los títulos abstractos toda
discusión fondal sobre la causa de la obligación (art. 542, C.P.C.C.), no es
posible -por regla- indagar más allá del documento para verificar si la convención
que dio lugar al pagaré es efectivamente una de aquellas protegidas por el
indicado precepto tutelar.
Con lo que una interpretación literal de dichas
previsiones (es decir, el art. 36 de la ley 24.240, por un lado y, por el otro,
el art. 542 del C.P.C.C.) llevaría a entender que el amparo del consumidor
contra las prórrogas de competencia queda acotado a las acciones promovidas
sobre la base de convenciones "causales", en las que sea posible
examinar sus antecedentes para inspeccionar si se trata de una operación
financiera para consumo.
Entiendo que frente a este tipo de dilema, debe imperar
un criterio hermenéutico que permita arribar a la solución que proteja del modo
más eficiente posible la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente
postergados y particularmente vulnerables (v. C.S.N., "Fallos"
331:819; íd. causa H. 270. XLII, "Halabi", sent. del 24-II-2009,
consid. 13°) como ocurre con los usuarios y consumidores (art. 42, Const. Nac.;
37, ley 24.240; doct. causa C. 98.790, sent. del 12-VIII-2009).
Como lo ha expresado el doctor Zaffaroni como Ministro
del Máximo Tribunal federal, la finalidad de la ley 24.240 consiste en la
debida tutela del consumidor o el usuario, que a modo de "purificador
legal" integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que
se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni
malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra
el art. 42 de la
Constitución Nacional ("Fallos" 329:646 y 695, voto
del doctor Zaffaroni; en el mismo sentido "Fallos" 331:2614, voto del
doctor Maqueda).
Es por ello que, en lo que respecta al sub judice, debe
intentarse una congruencia entre el sistema de protección establecido en la ley
de defensa del consumidor y las disposiciones adjetivas que impiden en el
ámbito de los procesos de ejecución la discusión de aspectos causales de la
obligación.
En definitiva, como fuera anticipado, se trata de
verificar si es posible extender la eficacia del art. 36 de la ley 24.240 (conf.
ley 26.361), más allá de las acciones sustentadas en instrumentos
"causales", en los que -por ser viable penetrar en los antecedentes
del negocio- el juez puede determinar si se trata de una operación de crédito
de las normadas en el citado dispositivo legal.
He tenido oportunidad de señalar con anterioridad que la
prohibición que rige en los procesos de ejecución, de ingresar en aspectos que
hacen a la causa de la obligación constituye un pilar fundamental de los
sistemas de enjuiciamiento "sumarios" (en el sentido técnico de la
expresión) en los que se imponen restricciones al conocimiento de la relación
jurídica fondal, con la reconocida finalidad de tutelar efectivamente el
crédito, valor jurídico de repercusión social evidente. Sin embargo, la división
entre lo que constituye debate sobre la causa de la obligación, por un lado; y
sobre las aptitudes ejecutivas del instrumento, por el otro, no siempre
resultan tajantes e inmaculadas (mi voto en causa C. 91.162, sent. del
2-IX-2009).
En el sub discussio el judicante de origen indudablemente
traspasó los límites del art. 542 del ordenamiento ritual, al juzgar -más allá
del instrumento aportado junto con la demanda ejecutiva- la existencia en la
especie de una relación de consumo de servicios financieros.
Sin embargo, al hacerlo, exteriorizó razones justificadas
para resolver de ese modo, apreciando que el título base del reclamo era un
pagaré emitido "por igual valor recibido en efectivo" y advirtiendo
-con un criterio realista- que el banco ejecutante resultaba una entidad encuadrada
en las previsiones del art. 2 de la
Ley de Defensa del Consumidor; y, por el otro, la
circunstancia de que el demandado en autos es una persona física con las características
que la ley requiere para estar en presencia de una "consumidor o
usuario" (art. 1).
Con lo que, concluyó que en autos resultaba imperioso
presumir que el vínculo establecido entre las partes se encontraba comprendido
bajo las normas de orden público de la ley 24.240 que, en virtud del principio
de "favor debilis", tiene por no convenidas las cláusulas que
impongan renuncias o restricciones a los derechos de los consumidores o amplíen
los de la otra parte.
Por lo expresado, considero que si bien impera en el
ámbito de las relaciones de financiación para consumo, las limitaciones
cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir
aspectos ajenos al título (conf. art. 542, C.P.C.C.), es posible una interpretación
de la regla aludida acorde con los principios derivados de la legislación de
protección de usuarios (arts. 1, 2, 36 y 37, ley 24.240; mi voto en causa C.
109.193, resol. del 11-VIII-2010).
En el caso, dicha lectura "armonizante" (v. Sagües,
Néstor P., "Interpretación constitucional y alquimia constitucional [El
arsenal argumentativo de los Tribunales Supremos]", en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n° 1, Enero- Junio 2004, p.
161) consiste en autorizar a los jueces a declarar de oficio la incompetencia
territorial a partir de la constatación (mediante elementos serios y
adecuadamente justificados) de la existencia de una relación de consumo a las
que se refiere el art. 36 de la
Ley de Defensa del Consumidor (conf. mi voto en la casa C.
109.193, cit.).”
Una postura contraria a la expuesta por el Máximo Tribunal
Provincial, puede verse en la ponencia desarrollada por el Dr. Diego, Brullo:
“PONENCIA nº 2 – CUESTIONES DE PRORROGA DE LA COMPETENCIA VINCULADAS
A AL LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. LIII ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO
COMERCIAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES. Pag. 17/19.).- En dicha ponencia se analizo
un fallo dictado por la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, en autos caratulados
“Productos Financieros S.A. c/ Gutiérrez, Ramón Ángel s/ cobro Ejecutivo” donde
los camaristas resolvieron que “Tratándose el presente de un cobro ejecutivo de
un pagare, de acuerdo a la normativa especial que rige la material, la demanda
debe entablarse ante el juez del lugar convenido para el pago en forma expresa,
y solo en defecto de éste podrá requerirse el cumplimiento forzado de la
obligación por ante el juez del lugar del contrato o del domicilio del
demandado ( art. 101 inc 4º y 102 decreto ley 5965/63)”. De esta manera la Cámara revoco el fallo
dictado por el a quo, el que se había inhibido para entender en la causa, al
considerar “que la presente ejecución se
encontraba causada por una operación financiera para consumo o crédito para
consumo. En base a ello, resolvió que resultaba aplicable la ley 26.361 de
Defensa del Consumidor, resultando por ende competente para entender en la
causa el juez del domicilio real del consumidor, conforme lo dispuesto por el
articulo 36 de la ley citada, no admitiéndose prorroga de la jurisdicción en
detrimento del usuario.”
-Cuadra aplicar también el art. 37 de la L.D.C., en cuanto tiene por no
convenidas las cláusulas que reúnen las características descriptas y que
comúnmente se denominan "abusivas" -v.gr. estipulaciones que
desnaturalicen las obligaciones (inc. a); que importen renuncia o restricciones
de los derechos del consumidor o amplíe los de la otra parte (inc. b); que
contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor (inc. c)-. Ello permitirá, por ejemplo, tener por
no convenidas, cláusulas en las que el consumidor haya renunciado al derecho de
plantear determinadas excepciones o defensas frente al acreedor.
-El Ministerio Público deberá intervenir
obligatoriamente y en todos los casos en el proceso. Esa actuación se
concretará, o bien como parte -v.gr. ante la falta de presentación del
consumidor-; o bien -en los que sí se presente el consumidor- como "fiscal
de la ley" (L.D.C.: 52).
-Por último, son
aplicables las “normas del proceso” previstas por el art. 53.
La norma
impone a los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba
que obren en su poder, prestando colaboración necesaria para el esclarecimiento
de la cuestión debatida en el juicio. Esa obligación en cabeza de los
empresarios sin dudas impacta en el proceso ejecutivo, donde rige, en materia
de prueba, la regla según la cual corresponde al ejecutado la carga de la
prueba de los hechos en que funde sus excepciones (art. 549 segundo párrafo).
De modo que esta gravosa disposición para la parte ejecutada, se debe atemperar
con el deber de colaboración impuesto a los proveedores.
Es importante además la posibilidad de acreditar mandato
mediante “acta poder”, así como el beneficio de la “justicia gratuita”
incorporado nuevamente a partir de la sanción de la ley 26.631 (beneficio que
estaba incorporado en la redacción original de la ley 24.240 pero que había
sido vetado por el Poder Ejecutivo Nacional).
Posibilidades
que brinda el ordenamiento procesal
La función de las normas procésales no es otra que dar
un mecanismo para instrumentar la ejecución de las normas materiales –en el
caso que nos ocupa, la Ley
de Defensa del Consumidor y su normativa complementaria-, por lo que se debe
procurar que por efecto de la aplicación de la ley de forma no se contradiga o
altere el ordenamiento sustancial.
Es por ello que tampoco cabe descartar, en el marco del
juicio ejecutivo, la utilización de las herramientas que otorgan los Códigos
Procesales para lograr el cumplimiento de la finalidad tuitiva de la legislación
del consumidor.
Entre
ellas cabe mencionar:
La facultad de los jueces de intentar una conciliación,
pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios
alternativos de resolución de conflictos, así como disponer su comparecencia
personal para intentar una conciliación (CPr.: 36 inc. 2º) o establecer la
forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito, procurando evitar
perjuicios innecesarios (CPr.: 558 bis);
La posibilidad de ordenar las diligencias necesarias
para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho
de defensa de las partes (CPr.: 36 inc. 4º);
A la vez, y para contrarrestar su inferioridad y
desprotección, el consumidor puede solicitar la intervención coadyuvante de los
sujetos legitimados por la L.D.C.:
52, especialmente del Ministerio Público, cuya función es promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad (ley 29.946: 25 inc. a), así como representar y defender el interés
público (ley 29.946: 25 inc. b) y velar por la observancia de la Constitución Nacional
y las leyes de la República
(ley 29.946: 25 g).
REFLEXION FINAL:
Del desarrollo
de la ponencia, surge con meridiana claridad el avance que ha experimentado el
llamado “derecho consumerista”, y que dicha evolución ha interceptado diferentes ramas del derecho
y evidentemente dentro de ellas al derecho Comercial, Cambiario, Bancario y
Procesal. Este desarrollo proteccionista de los derechos de los consumidores y
usuarios se ve plasmado en una legislación que específicamente se dirige a la
protección de los consumidores; sujeto tradicionalmente postergado y
particularmente vulnerable frente a la contratación, habitualmente en masa, que
propician las empresas proveedoras, que en tal situación imponen las
condiciones de contratación, frente a lo cual el usuario sólo puede adherir o
rechazar esa oferta, tal como fuera manifestado por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia
de Buenos Aires en la causa "Cuevas, Eduardo A. c/ Salcedo, Alejandro R.-“
Asimismo, existen posturas que sostienen que aunque las
relaciones de consumo no parecerían necesitar, en principio, de un derecho
especial al margen de las previsiones civiles o comerciales propias del
contrato de compraventa, o de la prestación o servicio de que se trate, han
evidenciado, sin embargo, un dispar poder negociador efectivo, como
consecuencia de la incidencia del desigual poder económico, en términos reales,
entre proveedores y consumidores. Así es que este fenómeno social, ha conducido
a la generación de una nueva categoría de relaciones jurídicas dentro de las
cuales emerge como caracterizante el elemento personal, dado por la existencia
de un sujeto vulnerable -el consumidor- como parte típicamente débil en la
relación negocial y cuya protección resulta justificada, en la medida en que se
convierte en el objetivo final y funcional de ese ius mercatorum especial, al
que se denomina derecho del consumidor.- Ahora bien, sostienen también, que
cuando mediante la aplicación de la normativa proteccionista de consumidores y
usuarios, se vulneran instituciones históricas del derecho comercial,
particularmente el Derecho que rige y gobiernan el derecho cambiario
recurriendo a meras inferencias derivadas de la calidad de las partes
involucradas, pues al atribuir ligeramente a relaciones que no resultan
debidamente configuradas como de consumo el carácter de tales, aplicando
indiscriminadamente a éstas últimas la alegada "protección del
consumidor", lejos de favorecer, puede llegarse incluso a perjudicar a
aquellos a quienes se intenta proteger, interfiriendo severamente, si se piensa
en el juego de las relaciones macroeconómicas, en la circulación del crédito y
en la actividad financiera y bancaria, sin que se advierta en ello un auténtico
interés de orden público involucrado. En efecto, no podría soslayarse al
concluir de este modo que se encuentran en juego los intereses tutelados por la
disciplina cambiaria, con grave afectación de la seguridad, que es consustancial
al tráfico mercantil.-
Por lo expuesto precedentemente, en definitiva se
deberá trata de buscar un adecuado
equilibrio entre los intereses en juego, es decir lograr una adecuada
protección a los consumidores y usuarios, dando pleno cumplimiento a las mandas
constitucionales y por otra parte garantizar la protección al crédito. Es
cierto que no siempre los consumidores o usuarios de bienes o servicio son la
parte débil de la relación de consumo, ni sujetos inocentes e indefensos frete
a sus acreedores y que utilizan de manera abusiva las herramientas que les
brinda el derecho Consumeril, tampoco podemos desconocer que en determinadas
relaciones de consumo, que en la realidad argentina son las mas numerosas, el
acreedor ejerce de manera abusiva los derechos y acciones que el ordenamiento
jurídico le otorga para garantizar la protección de sus créditos, ello puede
verse con evidente claridad, en las operaciones financieras para el consumo o
de crédito para el consumo, las entidades suelen incluir una cláusula que
establece la obligación para el prestario de librar, en el mismo momento de la
formalización de un préstamo u operaciones crediticias semejantes, un pagaré,
en garantía de la obligación contraída y como instrumento de ejecución a su
vencimiento, de esta manera que pretende lograr los siguientes objetivos: 1)
eliminar el control del deudor a la hora de liquidarse la deuda, de suerte que
el banco puede completar el pagaré con la cantidad que juzgue pertinente, sin
necesidad de rendir cuentas a nadie si hace una liquidación de modo distinto al
pactado en el contrato y el saldo resultante es superior al que aparece en la
cuenta abierta al deudor; II) ahorrar explicaciones al deudor, pues la entidad
financiera no tiene por qué notificarle el importe de la cantidad exigible;
III) romper el equilibrio del contrato e invertir la carga de la prueba en
perjuicio del prestatario y IV) dar al pagaré un uso que no es el previsto en
la ley cambiaria, pero que reporta sustanciosos beneficios económicos para el
banco.-
Por ello, sin perjuicio de no compartir la postura que
habilita presumir la existencia de una relación de consumo, evaluando solo la
condición de los sujetos que forman dicha relación y de esta manera aplicar el
estatuto del consumidor a ejecuciones por ejemplo de títulos de crédito, considero desde mi
humilde consideración, que bienvenido el avance del derecho consumerista, que
garantice de manera efectiva y no solo declarativa los derechos de los sujetos
que se encuentran inmersos en una típica relación de consumo, garantizándoles
no solo el acceso a la justicia, sino también que ese acceso sea materialmente
posible.-
Citas:
1.
MARTY, Jean Pierre, "La distinction du droit
civil et du droit commercial dans la legislation contemporaine", en Revue
de Droit Commercial et de Droit Économique, en adelante RTDCom, París, 1981, p.
681 y ss., en especial p. 694, lugar en que cita en igual sentido las opiniones
de Malinvaud y Nguyen Thanh-Bourgeais.
2.
MARTY, J.
P., op. cit., p. 695. Es interesante señalar que un libro de Luc BIHL, se
llame "Une histoire du mouvement consommateur mille ans de luttes",
Aubier, París, 1984.
3.
Loi sur la protection du consommateur (LRQ, c.
P.-40.1). Ver BOURGOIGNIE, Thierry, "Regards croisés sur les enjeux
contemporains du droit de la consommation", Editions Yvon Blais,
Cowansville (Québec), 2006, p. 8 y su nota 10 y MASSE Claude, "Fondement
historique de l’évolution du droit québécois de la consommation", en
Pierre-Claude LAFOND, Mélanges en l’honneur de Claude Masse. Enquete de justice
et d’équite. Yvon Blais, Cowansville, 2003,
p. 37 a
118.
4.
Vid: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - TAVANO, María
Josefina, "La protección al consumidor en el Derecho Comparado", en
Revista Derecho del Consumidor Nº 1, Juris, Santa Fe, 1991, p. 11 y ss. Pueden
verse antecedentes en la legislación española y latinoamericana en "Las
condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas", Fundación
BBV-Civitas, Madrid, 1996, Coordinadores: CLAVERO AREVALO, Manuel-GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo-DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis-SÁNCHEZ CALERO,
Fernando-SEGIMÓN ESCOBERO, José Luis. Una visión sobre la recepción de la Directiva CEE del 5
de abril de 1993, en países que componían esa Comunidad puede verse en BIANCA,
C. Massimo y ALPA, Guido (dir.), "Le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5
aprile 1993", Cedam, Padua, 1996, y en SMORTO, Guido, "Clausole
abusive e diritti dei consumatori. Raffronti comparatistici", Cedam,
Padua, 2001. Un panorama a la época de la edición de la obra, se encuentra en
LÓPEZ CABANA, Roberto, "Contratos especiales en el siglo XXI",
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 461 y ss. Para los países del MERCOSUR,
véase LORENZETTI, Ricardo Luis, "La relación de consumo: conceptualización
dogmática en base al derecho del área regional Mercosur", LA LEY, 1996-E, 1303 y PIRIS,
Cristian, "Los conceptos fundamentales del derecho del consumidor en el
MERCOSUR", disponible en http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/international_law/revista_4/9.pdf.
5.
El Tratado de Maastricht, instituyendo la Unión Europea (UE),
fue firmado el 7 de febrero de 1992. El Tratado de Ámsterdam fue aprobado el 16
y 17 de junio de 1997 y firmado el 2 de octubre de 1997.
6.
Un resumen de las mismas puede verse en TAORMINA,
Gilles, "Théorie et pratique du droit de la consommation. Aspects généraux
et contrats spéciaux", Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence-Presses
Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2004, p. 23 y ss, y sus citas 29 a 50.
7.
Resolución de la Asamblea General
de las Naciones Unidas del 9 de abril de 1985, sobre "Protección del
consumidor".
8.
NADER, Ralph, "Unsafe at Any Speed: the
Designed-in Dangers of the American Automobile", Grussman Publishers,
Nueva York, 1965; dos años después de su publicación, Estados Unidos de América
aprobaba la
Automobile Security Act. Ver TAORMINA, G., op. cit., p. 17 y
también TOMMASI, Fabio y MELE, Viviana, "La legislazione per status.
Tramonta la chimera della struturale paritá dei contraenti", en TOMMASI,
Fabio (dir.),"Contratti e tutela dei consumatori", UTET Giuridica,
Torino, 2007, p. 2; BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto - BERCOVITZ RODRÍGUEZ
CANO, Rodrigo, "Estudios Jurídicos sobre protección de los
consumidores", Tecnos, Madrid, 1987, p. 23, se refiere a la ley inglesa
denominada Consumer Protection Act de 1961, al Molony Report de 1962 y las
reformas legales posteriores
9.
RZEPECKI, op. cit., p. 48 y ss., con cita de abundante
doctrina.
10.
El aumento del formalismo y del caudal informativo de
los consumidores ha llevado a parte de la doctrina a observar que el
cumplimiento de esos requisitos puede desterrar casi totalmente la posibilidad
de invocación de vicios de la voluntad. En ROUHETTE, Georges, "Droit de la
consommation et théorie générale du contrat", en "Études offertes à
René Rodière", Dalloz, Paris, 1992, el autor señala que los fines
protectorios del derecho del consumo, incluyen la tutela del deudor contra si
mismo (p. 255). Véase STIGLITZ, Rubén, "Deber de información
precontractual y contractual. Deber de Consejo. La cuestión de los contratos
paritarios y de consumo", LA
LEY, 2009-B, 1085.-
11.
REZZÓNICO, Juan Carlos, en "Contratos con
cláusulas predispuestas", Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 73, realizó,
antes de la sanción de la ley 24.240, un análisis exhaustivo y de gran nivel
sobre el tema, indicando su aplicabilidad al derecho argentino. Véase, entre
otros: LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratamiento de las cláusulas abusivas en
la Ley de Defensa
del Consumidor". Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 5, Rubinzal
Culzoni. Santa Fe, 1994, p. 171; también, en derecho comparado: RIEG, Alfred,
"La lutte contre les clauses abusives des contrats. Esquise comparative
des solutions allemande et français", en "Études offertes de René
Rodiére", Dalloz, París, 1982, p. 221y ss. En el derecho de la hoy UE,
desde la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores (Diario Oficial n° L 095 de
21/04/1993 p. 0029 - 0034) se han venido generando reglas sobre el punto.
12.
Si bien parte de la doctrina afirma esta posibilidad
resta economicidad al contrato e impide otorgarle fuerza obligatoria, pues lo
defiere a la voluntad de una de las partes; la mayoría de los autores coincide
que se trata de reconocer la formación sucesiva por etapas de la voluntad del
consumidor que, en el fondo, refirman el rol de la voluntad en la formación del
contrato. Véase su tratamiento en RZEPECKI, op. cit. p. 98 y ss.; CHARDIN,
Nicole, "Le contrat de consommation de crédit et l´autonomie de la
volonté", LGDJ, París, 1988.
13.
Esta nulidad puede oponerse, incluso, en ciertas
legislaciones, respecto de los financistas de la obligación del consumidor,
DANA, Adrien-Charles, "La sanction de l’interdépendance", en
FADLALLAH, Ibrahim, "Le droit du crédit au consommateur", Litec,
París, 1982, p. 455 y ss.; RZEPECKI, Nathalie, op. cit., p. 197 y ss.;
SAUPHANOR, Nathalie, "L’influence du droit de la consommation sur le
système juridique", LGDJ, París, 2000, p. 234 y ss.; CONTI, Roberto,
"Il credito al consumo", en "I contratti dei consumatori"
(dir) CARINGELLA, F. y DE MARZO, G., UTET, Torino, 2007, p. 13 y ss.; TAORMINA,
op. cit., p. 109 y ss., y específicamente 163 y ss.; GAVIDIA SANCHEZ, Julio V.,
"El crédito al consumo (Cesión y contratos vinculados)", Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996.-
14.
En el derecho argentino, art. 32 a 35 de la LDC; ESBORRAZ, David -
HERNÁNDEZ, Carlos, "La protección del consumidor en los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales", JA 1997-III-662. En
el derecho extranjero, MEADEL, Juliette, "L’avenir des règles de marché:
le problème de la determination de leur nature", en "Quel Code de
Commerce pour demain?", Litec, 2007, p. 27 y ss., se refiere a los
contratos celebrados por Euronext y a las normas que rigen este ‘mercado’,
analizando su carácter (¿público, privado ?) ; vid. también SCHÖTZ,
Gustavo Juan, "El consumidor en Internet", en LORENZETTI- SCHÖTZ, op.
cit., p 443 y ss.
15.
Véase el trabajo de RINESSI, Antonio Juan,
"Protección al consumidor. Dignidad, obligación de seguridad,
riesgos", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 2009-1,
"Consumidores", Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 311 y ss.;
en la misma obra, VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La garantía legal en la Ley de Defensa del
consumidor", p. 133 y ss. También, PÉREZ BUSTAMANTE, Laura, "Derechos
del consumidor", Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 120 y ss.
16.
Una clara exposición del tema puede verse en LOPEZ
HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos", Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2008. También: ALTERINI, Atilio, "Las reformas a la ley de defensa
del consumidor. Primera lectura, 20 años después", LA LEY, 2008-B, 1239-Sup. Esp.
Reforma de la Ley
de Defensa del Consumidor 2008, Abril, p. 17 y ss.; PICASSO, Sebastián,
"Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor", en LA LEY, 2008-B, 1239-Sup. Esp.
Reforma de la Ley
de Defensa del Consumidor 2008, Abril, p. 128 y ss.; MOLINA SANDOVAL, Carlos
A., "Derecho de Consumo", Advocatus, Córdoba, 2008, p. 65 y ss.;
ELÍAS, Ana Inés, "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del
consumidor", en "La
Reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley
26.361", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 143 y ss.
17.
PÉREZ BUSTAMANTE, Laura, "Derechos del
consumidor", Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 175 y ss. y p. 206 y ss.
18.
Al respecto, véase SÁENZ, Luis - SILVA, Rodrigo,
"Capítulo XIII: De las acciones", en "Ley de Defensa del
Consumidor. Comentada y Anotada", t. I, dir. por Sebastián PICASSO y
Roberto VÁZQUEZ FERREYRA, La Ley,
Buenos Aires, 2009, p. 583 y ss. y p. 641 y ss..
19.
En Argentina, el art. 59 de la LDC. Sobre el tema,
SANTARELLI, Fulvio, "Capítulo XV: Arbitraje", en "Ley de Defensa
del Consumidor. Comentada y Anotada", T. I, dir. por Sebastián PICASSO y
Roberto VÁZQUEZ FERREYRA, La Ley,
Buenos Aires, 2009, p. 709 y ss.; PÉREZ BUSTAMANTE, Laura, "Derechos
...", op. cit. en nota 28, p. 255 y ss.
20.
En los litigios con motivo de la LDC se prevé la actuación del
Agente Fiscal en tutela de los objetivos de la ley (incluso ante el
desistimiento del accionante, art. 52, LDC, reformado por ley 26.361).
21.
Según lo califica la LDC en su art. 2°. En otras legislaciones, como
la francesa, se lo identifica como proffessionel.
22.
Porque no siempre los "actos de comercio"
son actos de consumo, también porque el acto de consumo puede ser un acto civil
(sobre inmuebles o un servicio civil o la venta de productos de la tierra,
etc.), cuya habitualidad no otorga la calidad de comerciante al que lo hace; y
porque, aún siendo un acto de comercio, puede no ser de la "profesión
habitual" del que lo efectúa, ya sea porque el "proveedor" es un
civil, ya sea porque es ajeno a esa "profesión habitual", si es u
comerciante. La doctrina ha estudiando la eventual comercialidad de los actos
que llama "por conexión", por estar vinculados a la actividad del
comerciante sin ser los propios que tipifican esa actividad, como los referidos
a la instalación de su fondo de comercio y aún los de venta o liquidación
(FONTANARROSA, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentino", Zavalía,
Buenos Aires, 1997; GUYON, Yves, "Droit des affaires", t. 1, 9ª ed.,
Economica, París, 1996, p. 79 y ss.; SAUPHANOR, op. cit., en p. 85 y ss.
desarrolla un capítulo titulado "L´absorption des actes de commerce par
accesoire par le droit de la consommation". Véase también RZEPECKI, op.
cit., p. 288 y ss., donde trata extensamente el tema de la relación entre
comerciante y profesional, sobre la posición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,
en: RIVERA, Julio César, "Interpretación del derecho comunitario y noción
de consumidor. Dos aportes del derecho comunitario", en LA LEY, 1998-C, 518.
23.
Art. 1 Ley 24.240, según la redacción de la ley
26.361.
24.
La doctrina se ha ocupado especialmente de las
mutuales y cooperativas, llegando a conclusiones relativas a las actividades
concretas de esas entidades: véase FARINA, Juan M. "Defensa del consumidor
y del usuario", Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 56-57; y ORGAZ, Gustavo,
"Aplicación de las normas de defensa del consumidor en las cooperativas y
las mutualidades", en LLC, 2008-133; SANTARELLI, Fulvio G., "Ley
24.240 Comentada. Título I", en "Ley de Defensa del Consumidor
comentada y anotada", dir. por PICASSO-VAZQUEZ FERREYRA, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 46
y 47, donde remite al fallo "Presenza, Rubén S. c. Cooperativa de
Electricidad y Serv. Anexos Ltda. de Zárate", de la Cámara Civil,
Comercial y Correccional de Zárate del 20 de abril de 1995, publicado en LLBA,
1995-1020, en el que se consideró comprendida en la LDC a una cooperativa de
servicio eléctrico respecto de la provisión a un asociado.
25.
El art. 2 de la
LDC establece, en su segundo párrafo: "Se considera
asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo". Es interesante la distinción entre consumidor y cliente que
desarrolla GOZAINI, Osvaldo, "¿Quién es consumidor, a los fines de la
protección procesal?", LA LEY,
2003-C, 1054.
26.
Véase al respecto: RUSCONI, Dante, "La noción de
consumidor en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", JA, 2008-II, fasc.
9, 28/05/2008, p. 21/22; ALTERINI, Atilio, "Las reformas ...", op.
cit., p. 6/7. Un panorama antes de la reforma argentina puede verse en PÉREZ
BUSTAMANTE, Laura, "Derecho Social de Consumo", La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 19
y ss. y en STIGLITZ - STIGLITZ, op. cit., p. 111 y ss.
27.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
(en adelante CNCom), Sala B, 30 de abril de 1999, elDial.com AA10FD.
28.
La jueza preopinante -Dra. PIAGGI- cita a FARINA, Juan
M., "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 38-39, 46-47; STRATTA, Alicia, "Apuntes sobre responsabilidad
frente al consumidor", ED, 152-905; BERGEL, Salvador Darío y PAOLANTONIO,
Martín, "Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor", ED,
155-496; ALTERINI, Atilio, "Contratos civiles, comerciales, de
consumo", Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 151 y ss.
29.
CNCom, Sala A, 21 de noviembre de 2000, LA LEY, 2001-B, 839.
30.
La jueza -Dra. MÍGUEZ- cita a STIGLITZ, Rubén
S.-STIGLITZ, Gabriel, "Derechos y defensa del consumidor", Capítulo
IV, La Rocca,
Buenos Aires, 1994.
31.
CNCom, Sala A, 3 de julio de 2003, disponible en
elDial.com AA1A04.
32.
En esta oportunidad la jueza cita como fundamento de
sus dichos a STIGLITZ-STIGLITZ, "Derechos ...", op. cit. en nota
anterior, p. 111 y ss.; y también a GOZAINI, Osvaldo, "¿Quién es
consumidor a los fines de la protección procesal?", en LA LEY, 2003-C, 1054.
33.
Del 29 de marzo de 2007, publicado en Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2007-9-1067.
34.
SCHVARTZ, Liliana, en "Haciendo balance. Algunos
fallos trascendentes en materia de consumidor", publicado en elDial-DC351,
www.eldial.com, Sección Doctrina, menciona un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial, Sala Segunda, de Mar del Plata, con una solución similar, en
la causa "T y C SRL c. Fiat Auto Arg. S.A. s. Daños y perjuicios".
35.
ALTERINI, Atilio A., "Estudios de Derecho
Civil", La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 279 y ss.
36.
LORENZETTI, Ricardo Luis, "La relación de
consumo: conceptualización dogmática en base al derecho del área regional
Mercosur", LA LEY,
1996-E, 1303.
37.
GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, "Visión
integral de la nueva ley del consumidor", La Ley, Suplemento Especial
Reforma de la Ley
de Defensa del Consumidor 2008 (abril), 57; BOCCHINI, Fernando, "Tutela
del consumatore e mercato", en "Comentario al capo XIV bis del Codice
Civile: dei contratti del consumatore" dirigido por C. Massimo BIANCA y
Francesco Donato BUSNELLI, Cedam, Milán, 1999, p. 29, quien se refiere también
al caso del vendedor débil que no estaría tutelado sino por vía indirecta y no
por la LDC.
XAS. JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL, Comisión
2: "La regla favor debitoris es un procedimiento residual, que debe ser
entendido en el sentido de la protección de la parte más débil de un
contrato"; véase también XVI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL,
Comisión 3, que estableció: " La ley debe profundizar la protección de los
consumidores, de los contratantes débiles y, en general, evitar todo aquello
que tiende a una negociación impuesta y vejatoria"; VAZQUEZ FERREYRA,
Roberto "Del favor debitoris al favor del más débil", ED 116-848;
SANTARELLI, Fulvio, "La regulación del mercado a través del contrato. Una propuesta
para la protección del empresario débil", La Ley 2007-C, 1044 y LORENZETTI,
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