Responsabilidad bancaria. Entrega
voluntaria del password
AUTOR:
Dr. Eduardo MARSALA y Dr. Diego BRULLO
PONENCIA: El fallo en
comentario, ha determinado la responsabilidad del Banco, a pesar que la
cliente, ha entregado la tarjeta y el password a otra persona, por no haber
acreditado el buen funcionamiento del cajero automático. No se comparte en su
totalidad el fallo.
I.-
INTRODUCCION:
La jurisprudencia ha venido
produciendo una serie de progresos en este tema, avanzando sobre la responsabilidad
de los bancos en cuestiones, en las cuales antes los mismos eran eximidos. Es así, que se esta dictaminando la
responsabilidad aún en los casos de divulgación de la clave persona, o password
o pin. [1] Y
conforme ponencia presentada por los suscriptos.[2]
Así, veníamos postulando: “¿ EL SISTEMA ES SEGURO ?:
He aquí la cuestión
fundamental, que pretendo traer a
debate. El sistema implementado resulta
seguro ?. ¿ Y en caso negativo, quién es el responsable ?.
Los Bancos como "oferentes del
sistema" suelen incluir una serie de cláusulas eximentes de
responsabilidad, las cuales resultan indudablemente (ya así lo ha interpretado
la jurisprudencia) nulas. Entre ellas, se puede mencionar:
a) Las cláusulas por las cuales el Banco hace únicamente responsable al usuario
por el "uso indebido del password o el uso del mismo por terceras
personas" pues como veremos posteriormente puede existir supuestos en los
cuales la utilización de la clave por parte de terceros puede no resultar culpa
del usuario.
b) Aquellas,
por las cuales el cliente debe aceptar la
eximisión de responsabilidad por parte de la entidad financiera de los daños y
perjuicios que pudieran ocasionarse por errores y fallas en los equipos o
líneas o cualquier otra circunstancia, de cualquier origen, que impida el
normal funcionamiento del sistema. Consecuentemente, el cliente asume en estos
supuestos la consecuencia del caso fortuito y/o fuerza mayor derivados de los
eventos referidos.
c) En otros casos, los términos y condiciones redactados estipulan que el banco
no se responsabilizará por los errores u omisiones sobre la información
brindada por terceros que publicitan en el sitio del Banco, o que a través de
un link de acceso colocado en la página web del Banco se puede ingresar en sus
páginas.
Pero
sin perjuicio de tales cláusulas predispuestas, la responsabilidad podrá resultar del Banco.
La
elección del sistema electrónico utilizado es responsabilidad de la entidad
oferente, debe asegurarse que se trata de una "ambiente tecnológico
técnicamente confiable y seguro".
El banco es responsable de los defectos del hardware como el software, ya la que imputación de responsabilidad le
corresponde a aquel que procede a la elección de los mismos. El usuario
no tiene elección respecto de los medios tecnológicos que se utilizan, salvo en
lo que hace a su propia PC
De tal forma: que propugnábamos: En los casos de
uso indebido del password se debe invertir la carga de la prueba, y existir una
presunción a favor del usuario [3]
II.-
EL FALLO:
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín,
en la causa:
Barni Mauricio O. c/Banco Río de la Plata S.A. y Otro
s/Daños y Perjuicios por enriquecimiento”, ha resuelto la responsabilidad
del banco, en base a los siguientes fundamentos:
1.
La cliente, le
había entregado la tarjeta y el password a la hermana, para que realizara una
extracción, y esta, a su vez, al tener inconvenientes con el cajero, le pidió a
una tercera persona que la ayudara, con lo cual, esta ultima también tomo
conocimiento del password.
2.
Si bien, en
principio se acredito este hecho, no se acreditó que el mismo tuviera nexo
causal con las extracciones provocadoras del daño.
3.
De dicho hecho,
no cabe presumir la responsabilidad del cliente.
4.
El fallo se
fundo en la Ley
del Consumidor, pero dejando aclarado, que idéntica resolución se debía adoptar
en base a las normas del Código Civil.
5.
El banco no
logró acreditar que el sistema funcionara bien, ni intentó ejercer prueba
alguna al respecto.
6.
la falta de
filmaciones del cajero, lo que se vincula tanto a la omisión de una prueba
eficaz de descargo como a un incumplimiento obligacional del prestador en
cuanto a la seguridad del servicio ya que no fueron grabadas las operaciones
efectuadas en dicho cajero.
7.
Conforme la
normativa del BCRA, debe preverse el registro de no menos de tres imágenes cada
vez que se realice una operación, ya que esa filmación podría haber acreditado,
por hipótesis, que no hubo ninguna utilización por parte de terceros de
mecanismos aptos para retenerle al actor su tarjeta dentro del cajero
automático, con posterior apropiación indebida de ella
8.
la carga
dinámica de la misma resulta apropiada, llevando al plano de la obligación al
empresario quien debe cooperar en la tarea de dar claridad a los hechos ya que
esta en mejores condiciones de probar
circunstancias que están dentro del dominio de sus actividades
9.
No es ocioso aquí detenerme en recalcar que la gran
mayoría de supuestos judiciales (y de los que sin llegar a esa instancia se
conocen informalmente) de "cuentos del tío" o instalación de "pescadores"
en cajeros, ocurre en fines de semana o días inhábiles, sin que las entidades
adopten medidas especiales para esas circunstancias.
10. el banco o la titular de la red no acreditó
negligencia en el momento de utilizar el cajero automático en la ocasión, sino
que tampoco probó el adecuado funcionamiento del mismo.
III.-
CONCLUSION:
Consideramos que el fallo, se encuentra en la senda
correcta, si bien no lo compartimos plenamente. Los bancos son los oferentes
del sistema y los responsables de la seguridad del mismo, ya que cuenta con los
medios tecnológicos para ello, siendo de plena aplicación, el principio de las
pruebas dinámicas. En consecuencia, en los casos en los cuales el cliente
hubiere perdido o entregado su password, el banco no solo tendrá que acredita
dicho extremo, sino además, el nexo causal entre aquel y el daño producido, a
los fines de eximirse de responsabilidad, como así también, el perfecto
funcionamiento del sistema.
Porque no lo compartimos en su totalidad? Porque el fallo, no declara la nulidad de la cláusula
de eximisión de responsabilidad del banco por la perdida o divulgación del
password, lo cual debería haberse efectuado, a los efectos de arribar a la solución
expuesta en el fallo.
Finalmente, consideramos se debería haber tratado de
un supuesto de culpa concurrente. La
culpa del cliente derivada de la divulgación de la clave, y la del banco por no
acreditar el buen funcionamiento del sistema.
[1] C.N.COM. SALA D, 15-05-2008, BIENIAUSKAS, Juan C. C/
Banco de la Ciudad
de Buenos Aires s/ Ordinario - Fecha: 15/05/2008
[2] XlIL Encuentro De Institutos De
Derecho Comercial Colegios De Abogados De La Provincia De Buenos
Aires. La Matanza,
Junio De 2009. MARSALA-BRULLO: RESPONSABILIDAD
BANCARIA POR LAS TARJETAS MAGNETICAS
[3] ) Ponencias presentadas en:
a) Primer Congreso Internacional De Derecho Comercial y De Los Negocios.
Facultad De Derecho De La
Universidad De Buenos Aires, junio 2007 b) I Congreso Nacional de Derecho Bancario,
en Lomas de Zamora 2007 c) XXXVIII Encuentro De Institutos De Derecho Comercial
De Los Colegios De Abogados De La Provincia De La Provincia De Buenos
Aires. Necochea, Noviembre De 2003.
d) XXXIX Encuentro De Institutos De Derecho Comercial De Los Colegios De
Abogados De La Provincia
De La
Provincia De Buenos Aires. Lomas De Zamora, Mayo De 2004
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